In un eventuale contesto di completa indifferenza da parte di uno dei due genitori separati nei confronti del figlio minore, quale può essere la conseguenza sull’affidamento?
In generale, la Giurisprudenza e i Tribunali nei procedimenti relativi all’affidamento dei figli seguono la regola del loro esclusivo interesse morale e materiale sopra qualunque altra considerazione, come previsto prima dalla Legge n. 54/2006 laddove stabiliva, all’art. 155, III comma del codice civile, che “la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori”.
Così dopo dal D.Lgs. n. 154/2013 che ha introdotto l’art 337 ter del codice civile che recita letteralmente: “il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori”.
Il Legislatore pertanto ha confermato il ruolo residuale dell’affidamento esclusivo che il Giudice può disporre “qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore”.
In questo principio supremo di tutela risiedono gli obblighi e le responsabilità degli ex coniugi che restano pur sempre genitori, e infatti, ancora secondo il codice “il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”.
Ma non sempre è così!!! Non di rado uno dei due genitori si rivela totalmente incapace o inadeguato ad occuparsi della propria prole: non curandosene, per esempio, o non pagando il mantenimento o, comunque, rivelandosi dannoso – se non pericoloso – per l’educazione e la serenità del minore.
Comportamenti inadatti, insomma, che fanno venir meno quanto previsto dalla legge sulla responsabilità genitoriale che, come detto è esercitata da entrambi i genitori, ovvero: “Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente. Qualora il genitore non si attenga alle condizioni dettate, il giudice valuterà detto comportamento anche al fine della modifica delle modalità di affidamento”.
L’affido super esclusivo
È pertanto nell’ottica della realizzazione del primario interesse del minore che la Giurisprudenza ha ricavato dall’interpretazione dell’art. 337 quater del codice civile l’istituto dell’affidamento super esclusivo o rafforzato.
Pertanto, in un contesto che vedesse il papà o la mamma inadeguati a rispettare le loro responsabilità, materiali e morali, il giudice potrebbe optare per tale soluzione che, a differenza dell’affido esclusivo che lascia al genitore non affidatario la possibilità di partecipare al processo decisionale nelle situazioni più importanti, assegna nelle mani del genitore affidatario rafforzato ogni potere di scelta sullo sviluppo del figlio/a; a partire dai fattori prioritari di salute, educazione e istruzione.
Si tratta di una condizione assolutamente eccezionale e residuale derivante da circostanze davvero gravi per cui il Giudice, stante il citato art. 337 quater, “può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore”.
Tuttavia, in nome del diritto-dovere di responsabilità genitoriale, questa soluzione non elimina del tutto per il genitore non affidatario la facoltà di vigilare su istruzione ed educazione; potendo ricorrere al giudice qualora ritenesse che “siano state assunte decisioni pregiudizievoli all’interesse del minore”.
Infatti, l’articolo citato prescrive che “il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi, egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori”.
È nel tecnicismo evidenziato che si intravede la non esclusione dell’altro genitore dalla responsabilità condivisa sulle “decisioni di maggiore interesse“, a partire dalla salute. Nella pratica, chi detiene l’affidamento esclusivo, non può assumere decisioni fondamentali sulla salute del figlio (quale potrebbe essere un intervento chirurgico) senza aver prima coinvolto l’altro genitore non affidatario.
L’affidamento “super esclusivo” invece, demanda anche le “decisioni di maggiore interesse” al genitore affidatario per cui quello non affidatario, di fatto, non ha più alcun potere decisionale sul figlio.